Профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов

Выдача займов коммерческими компаниями — часто встречающееся явление в бизнесе. Компании, занимающиеся различной дея­тельностью, могут предоставлять денежные средства взаймы как своим сотрудникам и организациям своего же холдинга, так и сторонним компаниям-партнерам. В определенный момент, когда количество выдаваемых зай­мов конкретной компании становится, по ее мнению, значительным, руководство может задаться вопросом: допустимо ли это? Главное опасение — не будут ли такие действия приравниваться к выдаче кредитов и не привлекут ли компанию к ответственнос­ти за незаконное осуществление банковской деятельности без лицензии? О том, обоснованны ли эти опасения, а также о критериях разграничения деятельности по выдаче кредитов и обычных займов — в этой статье.

Выдачей заемных средств в настоящее время занимаются различные участники оборота — кредитные организации, кредитные кооперативы, мик­рофинансовые организации, однако в законе нет запрета на осуществление такого вида коммерческой деятельности обычными предпринимателями, поскольку на операции по выдаче займов специального разрешения не требуется. В законе нет положения о том, что ее могут осуществлять только вышеперечисленные организации, равно как и нет указания на то, что иные участники оборота ее осуществлять не вправе.

Привлечение денежных средств граждан и организаций во вклады и выдачу кредитов могут осуществлять кредитные организации на основании выданной им ЦБ РФ лицензии.

Вместе с тем в ГК РФ преду­смотрена конструкция договора займа, имеющая сходство с приведенными операциями. Для заключения такого договора наличие банковской лицензии не требуется и специальная правоспособность также не нужна. Наличие у компании общей правоспособности дает ей право выдать займы своим контрагентам на согласованных между ними условиях.

За совершение банковских операций без лицензии могут привлечь к уголовной ответственности

Разграничение приведенных договорных конструкций имеет важное практическое значение, поскольку за незаконное осуществление банковской дея­тельности без лицензии преду­смотрена уголовная ответственность (ст. 172 УК РФ). Она наступает при условии, если причинен крупный ущерб гражданам или сама деятельность сопряжена с извлечением крупного дохода. При этом в ст. 172 УК РФ указано на наступление уголовной ответственности за осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций) без раскрытия содержания такого преступного деяния.

Из анализа сложившейся в настоящее время судебной практики можно увидеть, что по ст. 172 УК РФ может быть осуждено лицо, совершающее такие действия, которые подпадают под признаки банковских операций и при этом их не вправе совершать иные лица в рамках своей предпринимательской деятельности.

Так, например, в одном деле по ст. 172 УК РФ были осуждены члены преступной группы, которые занимались незаконными переводами денежных средств без открытия счетов, обналичивали их по поручениям третьих лиц под видом фиктивных хозяйственных операций, для чего в платежных поручениях делали ссылки на несуществующие договоры поставки, подряда либо изготавливали их без реального исполнения соответствующих сделок, выполняли поручения на транзитный перевод денег и за все свои услуги взимали комиссию в виде процента с сумм переводов. Деятельность этой группы осуществлялась длительное время, она носила стабильный, постоянный характер с четко распределенными ролями внутри группы, с подчинением и четким исполнением указаний организатора, с соблюдением и обеспечением необходимых и заранее продуманных мер безопасности, конс­пирации, защиты от разоблачения, материально-техническим обеспечением (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.12.2014 б/н).

Для применения ст. 172 УК РФ в действиях подсудимых обязательно наличие признаков банковских операций. Такие действия, как обналичивание денежных средств с использованием подставных фирм и фиктивных до­кумен­тов, получение, перевозка и выдача денег, не могут рассматриваться исключительно как незаконная банковская деятельность, поскольку их совершение характерно и для любой другой предпринимательской деятельности. Подобная деятельность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных признаков банковской деятельности, образует состав другого преступ­ления — незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), а не незаконную банковскую деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству (постановление Московского городского суда от 26.09.2014 № 4у/7-5081/14).

Как видно из приведенных примеров, незаконная банковская деятельность проявляется в осуществлении без лицензии ЦБ РФ действий, подпадающих под признаки банковских операций, которые не имеют сходства с любыми иными хозяйственными операциями, для которых наличие лицензии необязательно. Открытие и ведение счетов, осуществление денежных переводов по поручениям клиентов, выдача банковских гарантий, купля-продажа иностранной валюты, привлечение во вклады денежных средств и драгоценных металлов — эти и другие банковские операции могут совершать только кредитные организации на основании лицензии. За совершение подобных операций без лицензии может наступить уголовная ответственность по ст. 172 УК РФ в случае, если это повлекло причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

Лицензия для заключения договора займа не требуется

А вот такая операция, как выдача займа, прямо предусмотрена § 1 главы 42 ГК РФ, при этом для ее осуществления наличие лицензии в качестве обязательного условия не предусмотрено. Такую деятельность вправе осуществлять любые организации, обладающие общей правоспособностью, возникающей у них после регистрации в ­ЕГРЮЛ.

Кроме того, при выдаче займов заемщикам не причиняется никакого ущерба в принципе, наоборот, им предоставляется имущественное благо, имею­щее для них потребительскую ценность: они получают доступ к финансовым ресурсам в условиях свободного денежного рынка, где не лишены возможности выбрать займодавца из числа имеющихся игроков и наиболее оптимальные для себя условия финансирования. Ограничение деятельности по выдаче займов не допускается, поскольку это противоречит принципу беспрепятственного осуществления гражданских прав, закрепленному в ст. 1 ГК РФ.

Нет никаких оснований для привлечения компании, занимающейся выдачей займов, к административной ответственности, поскольку преду­смотренная ст. 15.26 КоАП РФ ответственность за нарушение законодательства о банках и банковской деятельности применяется только за такие нарушения, как осуществление кредитной организацией производственной, торговой или страховой деятельности (ч. 1) и нарушение кредитной организацией установленных регулятором нормативов и иных обязательных требований (ч. 2).

Аналогичным образом и в ст. 15.26.1 КоАП РФ установлена ответственность только за нарушение законодательства Российской Федерации о микрофинансовой деятельности, то есть незаконные действия, осуществляемые непосредственно самими микрофинансовыми организациями.

В судебной практике вопрос разграничения банковских операций и заемных операций регулярно поднимается, в связи с чем участникам гражданского оборота следует учитывать следующие важные аспекты, которые позволят им в случае необходимости доказать, что в их деятельности нет ничего противозаконного.

В силу абз. 1 ст. 1 Федерального закона от 02.12.90 № ­395-1 «О банках и банковской дея­тельности» кредитной организацией признается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании разрешения ЦБ РФ имеет право осуществлять банковские операции. Следовательно, под банковской деятельностью надлежит понимать совокупность банковских операций, имеющих конечной целью извлечение прибыли.

Из сопоставления договоров сразу видно, что кредитный договор характеризуется особым субъектным составом в отличие от договора займа. Ведь предмет договора займа шире, чем предмет кредитного договора: по нему, помимо денежных средств, могут также передаваться вещи, определяемые родовыми признаками.

Выдача и получение займов, исходя из содержания ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», не являются ни банковской операцией, ни банковской сделкой, следовательно, к банковской деятельности они отнесены быть не могут. Такое же мнение высказывает Минфин России, указывая, что операция по предоставлению займов не отнесена к банковским операциям. Законодательство не устанавливает специальный состав субъектов договора займа, а их предоставление не требует получения лицензии на осуществление банковских операций. При этом закон не определяет источники средств, которые могут быть использованы при предоставлении займов (письмо Минфина России от 01.06.2010 № 03-11-10/67).

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 4 информационного письма от 10.08.94 № С1-7/ОП-555 «Об ­отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике», если учреждения в нарушение устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Читайте также:  Пользуется заслуженным авторитетом и уважением в коллективе

Когда же одна организация передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов.

Данную позицию в настоящее время разделяют многие окружные арбитражные суды. Они отмечают, что действую­щее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения лицензии на осуществление деятельнос­ти по предоставлению займов. Круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен.

Кроме того, деятельность организации по выдаче займов не может быть признана банковской деятельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Банковская деятельность, для осуществления которой требуется получение специальной лицензии, не ограничивается только выдачей заемных денежных средств.

В противном случае запрет взаимного предоставления денежных средств в заем юридическими лицами в условиях свободы договора (ст. 421 ГК РФ) делает невозможным такую свободу, исключает получение прибыли, являющейся основной целью деятельнос­ти коммерческой организации в силу п. 1 ст. 50 ГК РФ (постановления ФАС Поволжского округа от 24.12.2010 по делу № А12-2852/2010, Уральского округа от 08.12.2010 № Ф09-7808/10-C5 по делу № А60-46243/2009-С2, от 08.12.2010 № Ф09-7833/10-C5 по делу № А60-46126/2009-C2 и от 11.10.2010 № Ф09-7797/10-C5 по делу № А60-46032/2009-С2 и др.).

Систематическая выдача микрозаймов не микрофинансовой организацией подпадает под понятие недобросовестной конкуренции

2 июля 2010 г. был принят Федеральный закон № ­151-ФЗ «О мик­рофинансовой дея­тель­нос­ти и микрофинансовых организациях» (далее — Закон № ­151-ФЗ), имеющий важное значение для развития гражданского оборота, поскольку в нем говорится о возможности осуществления коммерческими организациями, не имеющими статуса кредитной организации, в качестве одного из основных видов своей деятельности привлечение займов и их последующую выдачу.

Вовлечение в сферу розничного кредитования новых игроков — микрофинансовых организаций было призвано сделать кредитные продукты для населения, малых и средних предприятий более доступными, упростить процедуры их предоставления, повысить конкуренцию на рынке кредитования.

Основная новелла вышеука­занного закона заключается в том, что теперь и коммерчес­кие и даже некоммерческие организации, за исключением бюджетных учреждений, имеют право заниматься привлечением денежных средств и выдачей кредитов без каких-либо ограничений в пределах лимита 1 млн руб., включая все проценты за пользование суммой займа на весь период его предоставления (микрозаймы) при выполнении ряда условий.

Прямо в Законе № 151-ФЗ не сказано о том, что другие организации не вправе заниматься деятельностью по выдаче зай­мов на регулярной основе, однако для компании, занимаю­щейся на профессиональной основе выдачей займов под процент, существует риск привлечения к ответственности за нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) по заявлению конкурентов (например, микрофинансовой организации) или кого-то из недовольных клиентов, поскольку выдаваемые антимонопольным органом предписания на прекращение указанной деятельности суд может оставить в силе и обязать компанию-зай­модавца прекратить вести свой бизнес по выдаче займов. В судебной практике есть негативные примеры.

Так, в одном деле окружной суд, признавая наличие в действиях компании–займодавца признаков нарушения антимонопольного законодательства, мотивировал свои выводы следующим.

На основании ч. 1 ст. 14 Закона № 135-ФЗ не допускается недоб­росовестная конкуренция, под которой понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона № 151-ФЗ юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерчес­кой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, приобретает статус микрофинансовой организации со дня внесения сведений о нем в государственный реестр мик­рофинансовых организаций и утрачивает статус микрофинансовой организации со дня исключения указанных сведений из этого реестра.

Законодательством РФ для микрофинансовых организаций установлены определенные требования, например, к органам управления, нормативам достаточности собственных средств и ликвидности и т. п.

Из анализа действующего законодательства следует, что сис­тематическая деятельность по предоставлению микрозаймов (до 1 млн руб.) может осуществляться только юридичес­кими лицами либо специально созданными с целью ее осуществления в предназначенной для этого организационно-правовой форме (кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды, жилищные накопительные кооперативы и т.п. ), либо приобретшими статус микрофинансовых организаций посредством внесения ЦБ РФ сведений о них в соответствующий реестр.

В связи с этим деятельность по выдаче займов на систематической основе компанией, не включенной в реестр мик­рофинансовых организаций, подпадает под понятие недоб­росовестной конкуренции, содержащееся в п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 этого закона, поскольку, заключая договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, получает преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, которые работают на данном рынке и не заключают договоры займа без внесения в реестр микрофинансовых организаций, соблюдая все требования, предусмотренные законодательством к мик­рофинансовой деятельности, не избегая контроля со стороны государства (постановление АС Уральского округа от 09.02.2015 по делу № А50-5904/2014).

Для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций

Однако, отметим, что положения Закона № 151-ФЗ, равно как и нормы иных законодательных актов, не исключают возможности выдачи займов компанией без регистрации в качестве микрофинансовой организации. Об этом, в частности, свидетельствует судебная практика, сложившаяся после принятия данного закона.

Так, к примеру, ФАС Уральского округа в одном деле на основе анализа норм ст. 49, п. 1 ст. 809, п. 1 ст. 810, п. 1 ст. 819 ГК РФ пришел к выводу о том, что действующее законодательство РФ не предусматривает необходимости получения организацией лицензии при осуществлении деятельности по предоставлению займов, так как круг лиц, обладающих правом предоставления заемных денежных средств, законодательно не ограничен. Кроме того, деятельность организации, связанная с выдачей займа, не может быть признана банковской дея­тельностью только на основании установления факта предоставления такой организацией заемных денежных средств иным лицам с получением при этом процентов за пользование займом. Необходимо также учитывать, что банковская деятельность, для осуществления которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), не ограничивается только выдачей заемных денежных средств (постановление ФАС Уральского округа от 08.02.2011 № Ф09-9382/10-С5 по делу № А60-46089/2009-С2).

Следовательно, для квалификации действий займодавца как незаконной банковской деятельности необходимо осуществление им не одной, а целого комплекса операций, на проведение которых требуется наличие лицензии. Осуществление же только одной-единственной операции по выдаче денежных средств достаточных оснований для квалификации операций зай­модавца в качестве незаконной банковской деятельности не имеется.

Заемщик, взявший денежные средства взаймы, но уклонившийся от их возврата, не сможет ссылаться на отсутствие у займодавца специального разрешения (лицензии) на выдачу займов, поскольку в любом случае при доказанности фактов выдачи займа и наличия просроченной задолженности суд удовлетворит требования займодавца (Апелляционное определение Мурманского областного суда от 16.10.2013 по делу № 33-3531-2013).

Таким образом, следует признать, что действующим законодательством РФ прямо не установлен запрет на заключение договоров займа обычными хозяйствующими субъектами. Они вправе заниматься такой деятельностью. Вместе с тем такая деятельность для хозяйствующих субъектов не должна быть единственной и наряду с ней они, не формально указав в уставе, а фактически должны заниматься и другими видами хозяйственной деятельности.

Статья 4. Профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов

ГАРАНТ:

См. комментарии к статье 4 настоящего Федерального закона

Профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов осуществляется кредитными организациями, а также некредитными финансовыми организациями в случаях, определенных федеральными законами об их деятельности.

>
Условия договора потребительского кредита (займа)
Содержание
Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" (с изменениями и дополнениями)
Читайте также:  Анекдоты про уроки математики

© ООО "НПП "ГАРАНТ-СЕРВИС", 2019. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания "Гарант" и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.

На днях попался на глаза в сети пост о том, что «президент подписал закон, ограничивающий размер процентов по договорам займа, ну ничего, ростовщики найдут выход». Подумал, что тут могут появиться основания для оказания юридической помощи и стал «копать глубже».

Действительно, 27 декабря 2018 г. Президент подписал Федеральный закон № 554-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О потребительском кредите (займе)» и Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее – «Закон», текст прикрепляю).

Правильнее, если «ловить суть» называть его «антиростовщическим» или «продолжниковским Законом», только названия громоздкие, называю далее по тексту кратко – «Закон».

1. «Арифметические» ограничения

В Законе всего три статьи, а правила в области потребительских займов они существенно меняют, последовательно предусматривая в интересах заемщиков ограничения прав кредиторов (в сторону уменьшения ростовщических аппетитов).

1) В период с даты вступления в силу Закона (тридцать дней с опубликования) и до 30.06.2019 г. вводятся ограничения в отношении договоров потребительского кредита (займа), заключенных в указанный период, срок возврата потребительского кредита (займа) по которым на момент их заключения не превышает одного года (предусматривается предельная сумма начислений введением фиксируемой суммы платежей):

— не допускается начисление процентов, неустойки (штрафа, пени), иных мер ответственности по договору потребительского кредита (займа),

— а также платежей за услуги, оказываемые кредитором заемщику за отдельную плату по договору потребительского кредита (займа),

после того, как сумма начисленных процентов, неустойки (штрафа, пени), иных мер ответственности по договору потребительского кредита (займа), а также платежей за услуги, оказываемые кредитором заемщику за отдельную плату по договору потребительского кредита (займа), достигнет двух с половиной размеров суммы предоставленного потребительского кредита (займа);

— условие, содержащее вышеназванный запрет, должно быть указано на первой странице договора потребительского кредита (займа), срок возврата потребительского кредита (займа) по которому на момент его заключения не превышает одного года, перед таблицей, содержащей индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа);

— процентная ставка по договору потребительского кредита (займа) не может превышать 1,5 процента в день.

(основание часть 4 статьи 3 Закона)

2) В период с 1 июля по 31 декабря 2019 года включительно ограничения в отношении договоров потребительского кредита (займа), заключенных в указанный период, срок возврата потребительского кредита (займа) по которым на момент их заключения не превышает одного года действуют уже в таком объеме (уменьшается предельная сумма начислений с фиксируемой суммой платежей):

— не допускается начисление процентов, неустойки (штрафа, пени), иных мер ответственности по договору потребительского кредита (займа),

— а также платежей за услуги, оказываемые кредитором заемщику за отдельную плату по договору потребительского кредита (займа),

после того, как сумма начисленных процентов, неустойки (штрафа, пени), иных мер ответственности по договору потребительского кредита (займа), а также платежей за услуги, оказываемые кредитором заемщику за отдельную плату по договору потребительского кредита (займа), достигнет двукратного размера суммы предоставленного потребительского кредита (займа);

— условие, содержащее вышеназванный запрет, должно быть указано на первой странице договора потребительского кредита (займа), срок возврата потребительского кредита (займа) по которому на момент его заключения не превышает одного года, перед таблицей, содержащей индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа); (основание часть 5 статьи 3 Закона).

3) С 1 июля 2019 года процентная ставка по договору потребительского кредита (займа) не может превышать 1 процент в день , т.е., уже не только по договорам, предусматривающим срок возврата «до одного года» (основание – подпункт «а» пункта 2 статьи 1 Закона);

Исключение в части возможности предусмотреть «процентную ставку большего размера» (с момента вступления в силу Закона) возможно для договоров потребительского кредита (займа) без обеспечения, заключенных на срок не превышающий пятнадцать дней, на сумму, не превышающую 10000 рублей при одновременном соблюдении следующих условий:

1) кредитором не начисляются проценты, меры ответственности по договору потребительского кредита (займа), а также платежи за услуги, оказываемые кредитором заемщику за отдельную плату по договору потребительского кредита (займа), за исключением неустойки (штрафа, пени) в размере 0,1 процента от суммы просроченной задолженности за каждый день нарушения обязательств, после того, как фиксируемая сумма платежей достигнет 30 процентов от суммы потребительского кредита (займа) (далее — максимальное допустимое значение фиксируемой суммы платежей);

2) условие, содержащее вышеназванный запрет с указанием максимального допустимого значения фиксируемой суммы платежей указано на первой странице договора потребительского кредита (займа) без обеспечения, заключенного на срок, не превышающий пятнадцати дней, на сумму, не превышающую 10 000 рублей, перед таблицей, содержащей индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа);

3) ежедневная фиксируемая сумма платежей не превышает значение, равное результату деления максимального допустимого значения фиксируемой суммы платежей на 15;

4) договор потребительского кредита (займа) содержит условие о запрете увеличения срока и суммы потребительского кредита (займа)

(основание пункт 4 статьи 1 и часть 6 статьи 3 Закона).

4) С 1 июля 2019 г. добавляется новая величина для расчета полной стоимости потребительского кредита (займа) в процентах годовых:

На момент заключения договора потребительского кредита (займа) полной стоимости потребительского кредита (займа) в процентах годовых не может превышать наименьшую из следующих величин 365 процентов годовых (новая величина) или рассчитанное Банком России среднерыночное значение полной стоимости потребительского кредита (займа) в процентах годовых соответствующей категории потребительского кредита (займа), применяемое в соответствующем календарном квартале, более чем на одну треть (основание – пункт 3 статьи 1 Закона)

5) С 1 января 2020 года в отношении договоров потребительского кредита (займа), заключенных в указанный период, срок возврата потребительского кредита (займа) по которым на момент их заключения не превышает одного года действуют уже в таком объеме (еще уменьшается предельная сумма начислений с фиксируемой суммой платежей):

— не допускается начисление процентов, неустойки (штрафа, пени), иных мер ответственности по договору потребительского кредита (займа),

— а также платежей за услуги, оказываемые кредитором заемщику за отдельную плату по договору потребительского кредита (займа),

после того, как сумма начисленных процентов, неустойки (штрафа, пени), иных мер ответственности по договору потребительского кредита (займа), а также платежей за услуги, оказываемые кредитором заемщику за отдельную плату по договору потребительского кредита (займа) (далее — фиксируемая сумма платежей), достигнет полуторакратного размера суммы предоставленного потребительского кредита (займа).

— условие, содержащее запрет, установленный настоящей частью, должно быть указано на первой странице договора потребительского кредита (займа), срок возврата потребительского кредита (займа) по которому на момент его заключения не превышает одного года, перед таблицей, содержащей индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа). (основание – подпункт «б» пункта 2 статьи 1 Закона);

Так пытаются создать барьер для роста часто упоминаемой в СМИ «высокой закредитованности населения».

2. «Подарки» «серым кредиторам» = бонусы их заемщикам

Одними «арифметическими» и очевидно полезными для должников новшествами Закон не ограничивается. Есть еще и другие ограничения, так сказать, «вишенки на торте». Насчитал три.

1) Во-первых, по-новому формулируется понятие «профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов».

профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов — деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя по предоставлению потребительских займов в денежной форме, осуществляемая за счет систематически привлекаемых на возвратной и платной основе денежных средств и (или) осуществляемая не менее чем четыре раза в течение одного года (кроме займов, предоставляемых работодателем работнику, и иных случаев, предусмотренных федеральным законом)

(пункт 5 части 1 статьи 3 Федерального закона «О потребительском кредите (займе) от 21.12.2013 г. № 353-ФЗ)

профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов — деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя по предоставлению потребительских займов в денежной форме (кроме займов, предоставляемых работодателем работнику, займов, предоставляемых физическим лицам, являющимся учредителями (участниками) или аффилированными лицами коммерческой организации, предоставляющей заем, займов, предоставляемых брокером клиенту для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг, и иных случаев, предусмотренных федеральным законом) (пункт 1 статьи 1 Закона)

Как видим, теперь признаков «профессиональной деятельности» стало меньше, систематичность, возвратность и платность привлекаемых денежных средств, используемых для выдачи займов, а равно минимальное число выдач займов в течение года, теперь не имеют значения.

Читайте также:  До скольки лет дают ипотеку мужчинам

Для признания «профессиональной деятельности» достаточно признака «деятельности» (по моему мнению, выдачи займов более одного раза) и признака «предмета» — выдачи займа в денежной форме.

Зато добавились исключения, теперь «не признаются потребительскими» не только займы работодателя работнику, но и:

  • займы учредителям (участникам) обществ с ограниченной ответственностью, полных товариществ, товариществ на вере (коммандитных товариществ) учредителям крестьянских фермерских хозяйств и потребительских кооперативов, выданные этими коммерческими организациями
  • займы аффилированным лицам, выдаваемые коммерческой организацией, аффилированным лицом которой или группы лиц заемщик является;
  • займы брокеров клиентам на совершение сделок купли-продажи ценных бумаг, так называемые «плечи» (это не значит, что «плечи» не регулируются, для них готовится «свое, про-инвесторское регулирование»)

При этом в законе сохраняется правило о том, что:

Профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов осуществляется кредитными организациями, а также некредитными финансовыми организациями в случаях, определенных федеральными законами об их деятельности (статья 4 Федерального закона «О потребительском кредите (займе) от 21.12.2013 г. № 353-ФЗ)

И правило, формулирующее понятие «кредитор» по тексту закона о потребительских кредитах (займах):

кредитор — предоставляющая или предоставившая потребительский кредит кредитная организация, предоставляющие или предоставившие потребительский заем кредитная организация и некредитная финансовая организация, которые осуществляют профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов, а также лицо, получившее право требования к заемщику по договору потребительского кредита (займа) в порядке уступки, универсального правопреемства или при обращении взыскания на имущество правообладателя; (пункт 5 части 1 статьи 3 Федерального закона «О потребительском кредите (займе) от 21.12.2013 г. № 353-ФЗ)

2) Во-вторых, вводятся ограничения относительно субъекта (цессионария), которому может быть осуществлена кредитором уступка прав (требований) по договору потребительского кредита (займа):

Кредитор вправе осуществлять уступку прав (требований) по договору потребительского кредита (займа) только:

— юридическому лицу, осуществляющему профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов,

— юридическому лицу, осуществляющему деятельность по возврату просроченной задолженности физических лиц в качестве основного вида деятельности,

— специализированному финансовому обществу

— физическому лицу, указанному в письменном согласии заемщика, полученном кредитором после возникновения у заемщика просроченной задолженности по договору потребительского кредита (займа),

если запрет на осуществление уступки не предусмотрен федеральным законом или договором, содержащим условие о запрете уступки, согласованное при его заключении в порядке, установленном законом (основание – пункт 5 статьи 1 Закона)

3) В-третьих, добавляется запрет для приобретателей «заемных» прав (требований) на требование от заемщиков исполнения договоров потребительского кредита (займа) в зависимости от того, кем выдан заем.

Юридические и физические лица не вправе требовать исполнения заемщиком обязательств по договору потребительского кредита (займа) в случае, если:

1) на момент его заключения первоначальный кредитор не являлся юридическим лицом, осуществляющим профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов,

2) а на момент уступки прав (требований) по договору потребительского кредита (займа) новый кредитор не являлся:

— юридическим лицом, осуществляющим профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов,

— юридическим лицом, осуществляющим деятельность по возврату просроченной задолженности физических лиц в качестве основного вида деятельности,

— специализированным финансовым обществом

— или физическим лицом, указанным в письменном согласии заемщика, полученном в предусмотренном законом порядке (основание – пункт 6 статьи 1 Закона)

Связанными названными ограничениями-вишенками оказываются, прежде всего, «серые кредиторы» — юридические лица и физические лица, которых нельзя признать осуществляющими «профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов», а также индивидуальные предприниматели, если выдали потребительский заем.

На основе вводимых Законом ограничений для защиты интересов заемщиков можно требовать признания недействительными договоров (или их отдельных условий), нарушающих предусмотренные Законом требования (п. 1 ст. 168 ГК РФ, п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей»).

3. Обходные пути к новым требованиям.

Естественно, пытливые умы направят усилия на поиск, проработку и поточное применение обходных маневров, устраняющих воздействие названных требований Закона, оформляя отношения по выдаче займов так, чтобы «потребительским займом не признавалось» .

Например, с одной схемой довелось познакомится еще до принятия Закона. Обратился доверитель, которому предложили стать инвестором для свежей, с их слов «уже с большими оборотами» ооошки, выдающей займы «под залог ПТС». Искатели инвестиций горячо убеждали, что это не потребительские займы, а «лизинг авто».

Возможно, моих познаний не хватило, чтобы понять правильность их подхода или мой доверитель был не настолько им важен, чтобы «перед нами распинаться». Мои убеждения, что «все шито белыми нитками» в случае, когда «лизингом» оформляется заем под залог автомобиля, давно принадлежавшего заемщику, оказались сильнее.

Посоветовал доверителю: желаете риска – лучше в ренту авто – там больше «субъектные» риски (относительно операторов и арендаторов), юридические можно обеспечить, а с «лизингом» – будут и «субъектные» и юридические, и все — чрезмерные.

Так-то понимаю, что «лизинг» — может быть «вариантом», поскольку закон регулирует займы «в денежной форме», но в том случае – не убедили.

На мой взгляд, в зависимости от личных и фактических обстоятельств для займодавцев и заемщиков, возможны к применению такие, поводящие под «исключения» из действия требований закона о «потребительских займах» обходные маневры:

  • Выдача займа в связи с предпринимательской деятельностью заемщика. И тут не важно, является заемщик официально предпринимателем или нет, с недавних пор понятие предпринимательской деятельности с фактом государственной регистрации ИП не связывается:

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (абзац 3 пункта 1 ст. 2 ГК РФ).

Например, указано в договоре в качестве цели выдачи займа «для покупки телевизора и стиральной машинки с целью перепродажи» или «для финансирования ремонта квартиры перед сдачей в аренду» и все – признаки предпринимательской деятельности вполне себе имеются. Чем не самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность с целью систематического получения прибыли?!

  • Замена денежной формы. Если нужны деньги «на покупку» продадут «в рассрочку» или с отсрочкой платежа, предусмотрев и залог и другие способы обеспечения исполнения обязательств «покупателя» («не-заемщика»).
  • Выдача займа работнику коммерческой организации, выдающей заем. Например, без несения затрат по «взносам на фонд оплаты труда», исходя из того, что работник заемщик может быть совместителем, оплата труда которого связывается с достижением определенных результатов, которые им «пока не достигнуты».
  • Выдача займа участнику, аффилированному лицу коммерческой организации, выдающей заем. Возможны как сравнительно простые, без «лишних телодвижений» в виде сопутствующей государственной регистрации изменений в ЕГРЮЛ варианты, например, если заемщик оказывается членом правления, так и более сложные, когда «ради получения займа» специально сделают номинальным руководителем, а потом еще на этом заработают (если интересно, о номинальных руководителях и их рисках статья: Номинальные директора (подставные лица, зицпредседатели) – пушечное мясо теневого бизнеса. Часть 1. Причины, виды и риски).

Приведенные выше примерные варианты представляют собой частные предположения автора и не являются правовым советом или рекомендацией к действию. Совпадения с реальными ситуациями возможны и случайны.

вывод:

Полагаю, что появятся и будут появляться договоры займа, противоречащие новым требованиям:

  • в части превышения предельных сумм начислений, процентных ставок,
  • договоры уступки с нарушениями ограничений в части распоряжения правами по договорам займа как со стороны «белых», так и «серых» кредиторов,
  • а также разные варианты «обходных маневров»,

поэтому новые «антиростовщические» требования Закона найдут свою правоприменительную практику.

Желаю удачи, Вам, коллеги и заемщикам!

Документы

1. Закон № 554-ФЗ от 27​.12.2018 г. 52.5 KB 14

Все документы в данном разделе доступны только профессиональным участникам портала. Автор публикации может дополнительно установить доступ к некоторым документам только для обладателей PRO-аккаунта.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

1 Звезда2 Звезды3 Звезды4 Звезды5 Звезд (Пока оценок нет)
Загрузка...
Adblock detector