«Не хочешь по‑хорошему, я тебя уволю за несоответствие!» – кричит в гневе руководитель на подчиненного, не справившегося с порученным заданием или некачественно выполнившего свои функции. Но осознает ли руководитель, грозя увольнением «по статье», всю сложность и длительность такого расторжения трудового договора? Ведь увольнение по инициативе работодателя очень часто заканчивается трудовыми спорами, так как многие руководители просто не хотят вникать в процедуру увольнения, забывают о соблюдении сроков, а обращение к базе локальных нормативных актов не всегда помогает. Сегодня расскажем, пожалуй, об одном из самых сложных оснований для увольнения – несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Понятие «аттестация» и обязанность ее проводить
Что понимается под квалификацией – разъясняется в ст. 195.1 ТК РФ: это уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника. Характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности, содержится в профессиональных стандартах, ЕТКС [1] и квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и служащих [2] .
К сведению
В настоящее время активно разрабатываются профессиональные стандарты, которыми в конечном итоге будут заменены квалификационные справочники.
На основании квалификационных справочников и профессиональных стандартов работодатель разрабатывает должностные инструкции. Именно в них определяются обязанности, права и ответственность работника, занимающего определенную должность. Кроме этого, в них работодатель может прописать требования к опыту работы и уровню образования, а также иные требования по той или иной должности (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере) [3] .
Отметим, что для государственных гражданских служащих разрабатываются должностные регламенты, положения которых учитываются при аттестации. А результаты исполнения должностного регламента в силу ст. 47 Федерального закона от 27.07.2004 № 79‑ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» учитываются при оценке профессиональной деятельности служащего в ходе аттестации.
Определять требования к стажу и опыту, профессиональным навыкам и образованию по конкретной должности или профессии необходимо четко и единообразно, чтобы при проведении процедуры аттестации, результаты которой могут послужить основанием для увольнения сотрудника, не возникало вопросов по поводу толкования тех или иных положений инструкции.
Относительно обязательности аттестации скажем следующее. Проведение данной процедуры в коммерческих структурах не обязательно: ни Трудовой кодекс, ни какой‑то другой нормативный акт этого не требуют. Однако если деятельность компании осуществляется в особой сфере, например образовательной, проводить аттестацию все же придется.
А вот для некоторых сфер деятельности или категорий сотрудников законами и ведомственными актами установлена обязанность проводить аттестацию. Назовем часть из них:
- государственные гражданские и муниципальные служащие [4] ;
- сотрудники ОВД [5] ;
- педагогические работники (Федеральный закон от 29.12.2012 №273‑ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»);
- спасатели (ст. 24 Федерального закона от 22.08.1995 №151‑ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей»);
- прокурорские работники, имеющие классные чины либо занимающие должности, по которым предусмотрено присвоение классных чинов (ст. 41 Федерального закона от 17.01.1992 №2202‑1 «О прокуратуре Российской Федерации»);
- сотрудники Следственного комитета (ст. 21 Федерального закона от 28.12.2010 №403‑ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»);
- руководители унитарных предприятий (ст. 21 Федерального закона от 14.11.2002 №161‑ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»);
- работники опасного производственного объекта [6] ;
- лица, занимающие должности, связанные с обеспечением безопасности судоходства, полетов и движения наземных транспортных средств (п. 9 Постановления Правительства РФ от 30.08.1993 №876) [7] .
К сведению
Если сотрудник постоянно не справляется с заданиями, выполняет свою работу некачественно или вовсе не выполняет какие‑либо функции, работодатель вправе инициировать внеплановую аттестацию. Ее результаты также могут стать основанием для увольнения. Отметим, что в некоторых нормативных актах, устанавливающих порядок аттестации работников отдельных категорий, предусмотрена возможность проведения таковой с указанием причин, при возникновении которых можно внепланово аттестовать сотрудника. Например, согласно Приказу Генпрокуратуры РФ от 20.06.2012 № 242 [8] внеочередная аттестация прокурорского работника проводится при наличии существенных упущений по службе, по просьбе самого работника, а также аттестационными комиссиями прокуратур субъектов РФ и приравненных к ним специализированных прокуратур, Академии Генпрокуратуры при выдвижении на вышестоящую должность.
Документальное сопровождение аттестации
Тем организациям и учреждениям, в сферах деятельности которых приняты порядки проведения аттестации на ведомственном уровне, гораздо легче – в соответствующих документах прописаны основные этапы аттестации, сроки уведомления работников, порядок образования аттестационной комиссии и принятия ей решения и многие другие вопросы. А вот тем, для кого таких нормативных актов нет, придется самостоятельно разрабатывать положение. При этом за основу можно взять один из нормативных актов на данную тему.
К сведению
Рекомендуем со всей ответственностью отнестись к составлению положения о проведении аттестации, поскольку даже утверждение такого положения лицом, не имеющим на это права, может повлечь отмену результатов аттестации и, следовательно, восстановление работника (Апелляционное определение Суда Чукотского автономного округа от 27.10.2014 по делу № 33‑173/14, 2‑25/14).
Кроме такого локального акта, должны иметься приказ о проведении аттестации, график аттестации, приказ об утверждении аттестационной комиссии и положение о ее работе, протокол заседания аттестационной комиссии, документация по экспертизе различных качеств работника, другие документы, информация о которых и их формы могут содержаться в положении об аттестации.
Процедура увольнения
Итак, если работник не смог в ходе аттестации подтвердить наличие у него квалификации, необходимой для определенной должности, трудовой договор может быть расторгнут по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Почему может? Потому что обязанности увольнять работника нет – работодатель может направить его на курсы повышения квалификации или перевести на иную должность, соответствующую его квалификации.
1. Учитываем мнение профсоюзного органа. Если работник, чья квалификация признана недостаточной по итогам аттестации, является членом профсоюза, ч. 2 ст. 82 ТК РФ обязывает работодателя направить в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа об увольнении, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения (аттестационные листы, протокол заседания аттестационной комиссии и пр.).
Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение 7 рабочих дней со дня получения указанных документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме.
Если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым увольнением, он в течение 3 рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом (ст. 373 ТК РФ). Если согласие так и не достигнуто, работодатель по истечении 10 рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Последняя, в свою очередь, рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении сотрудника на работе с оплатой вынужденного прогула.
Помните, что работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность).
Не стоит пренебрегать данной обязанностью, так как если уволить сотрудника без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (при наличии такового), в случае возникновения спора суд восстановит уволенного, даже если его квалификация действительно не соответствует занимаемой должности (см. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.02.2014 № 33‑1999/2014).
2. Предлагаем имеющиеся вакансии. Согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Пленум ВС РФ в Постановлении № 2 указывал, что работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (п. 31). А это значит, что делать предложение вакансий необходимо в письменной форме. Так же, впрочем, нужно фиксировать отказ от предложенных вакансий.
Приведем пример предложения имеющихся вакансий.
Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение
«Детский сад комбинированного вида № 2»
(МБДОУ «Детский сад № 2»)
Исх. № 3 Учителю-дефектологу
от 30.01.2015 Т. А. Слабининой
Предложение о переводе на другую работу
По результатам аттестации, проведенной в МБДОУ «Детский сад № 2» 19.01.2015, было установлено Ваше несоответствие занимаемой должности учителя-дефектолога (протокол заседания аттестационной комиссии № 1). Приказом директора от 21.01.2015 № 7 «О мероприятиях по итогам аттестации» рекомендовано перевести Вас с Вашего согласия на другую должность. В связи с этим предлагаем Вам список вакантных должностей, имеющихся в МБДОУ «Детский сад № 2»:
1. Младший воспитатель – оклад 10 000 руб.
2. Сторож – оклад 5 000 руб.
В случае отказа от предложенных вакансий трудовой договор с Вами будет расторгнут по п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.
О своем решении – согласии на перевод или отказе от него – просьба сообщить в письменном виде до 04.02.2015.
Директор Хозяева /А. И. Хозяева/
С предложением ознакомлена, экземпляр получила. 30.01.2014, Слабинина
Напомним, что такое предложение нужно составлять в двух экземплярах, один из которых с подписью ознакомившегося с ним работника останется у работодателя. Отказ или согласие на одну из предложенных вакансий работник может выразить прямо на экземпляре работодателя или составить отдельный документ.
После этого у работодателя есть два пути:
- если работник согласен на одну из вакансий – с ним заключается дополнительное соглашение к трудовому договору и издается приказ о переводе по форме Т-5 [9] . Также в силу п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 №225 «О трудовых книжках», нужно внести запись в трудовую книжку о переводе. Ну и конечно же, зафиксировать перевод в личной карточке;
- если работник не согласен на предложенные вакансии или у работодателя вовсе отсутствуют таковые – трудовой договор расторгается. Чуть подробнее об этом читайте ниже.
3. Издаем приказ об увольнении. Перед изданием приказа обязательно проверьте, не относится ли увольняемый к категориям работников, с которыми нельзя расторгнуть трудовой договор ввиду несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. А такие категории имеются. В частности, согласно ч. 1 ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Это значит, что беременную работницу вы не сможете уволить по итогам аттестации.
Аналогичный запрет установлен ч. 4 ст. 261 ТК РФ для:
- женщин, имеющих ребенка в возрасте до трех лет;
- одиноких матерей, воспитывающих ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет или малолетнего ребенка – ребенка в возрасте до 14 лет;
- других лиц, воспитывающих ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет или ребенка в возрасте до 14 лет без матери;
- родителей (иного законного представителя ребенка), являющихся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до 3 лет в семье, воспитывающей 3 и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях.
Кроме этого, помните о запрете увольнения по инициативе работодателя (за исключением увольнения в связи с ликвидацией организации) в период нахождения работника в отпуске или командировке (ч. 6 ст. 81 ТК РФ).
К сведению
Если увольнению по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ подлежит работник, являющийся представителем трудового коллектива для участия в коллективных переговорах, то он не может быть ни уволен, ни переведен на другую работу без предварительного согласия органа, уполномочившего его на такое представительство (ст. 39 ТК РФ).
Если все нормально и работник не относится к категории тех, кого нельзя увольнять, издаем приказ об увольнении – по унифицированной форме Т-8 или по форме, утвержденной организацией. Но в любом случае в графе «Основание» приказа нужно отразить реквизиты акта или заключения аттестационной комиссии о несоответствии конкретного работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо реквизиты приказа работодателя, изданного по итогам аттестации.
В силу ч. 2 ст. 84.1 ТК РФ с приказом о прекращении трудового договора нужно ознакомить работника под роспись. Если данный документ невозможно довести до сведения работника или он отказывается ознакомиться с ним под роспись, в приказе (распоряжении) делается соответствующая запись.
4. Оформляем трудовую книжку. Согласно п. 14, 16 Правил ведения и хранения трудовых книжек записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона. Приведем пример.
| № |
записи
Пожалуй, ни одно основание для увольнения не вызывает у работодателей так много вопросов, как несоответствие занимаемой должности. Часто руководители понимают под несоответствием занимаемой должности совсем не то, что подразумевает под этим закон. Если работник постоянно срывает задания, проявляет некомпетентность, руководителю кажется, что его профессиональная несостоятельность доказана и в особом подтверждении не нуждается. Эта позиция окажется неразумной, когда уволенный работник обратится в суд. Свидетельскими показаниями факт несоответствия занимаемой должности подтвердить нельзя, необходимы документы. Только результаты аттестации работника могут служить основанием для такого увольнения (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
Теоретически аттестация кадров — это процедура определения квалификации, практических навыков, деловых качеств работника и установления их соответствия или несоответствия занимаемой должности. Аттестация проводится с целью рациональной расстановки кадров и их эффективного использования. По результатам аттестации принимается решение, изменяющее или сохраняющее аттестуемому работнику занимаемую должность.
На деле же в большинстве компаний проводится регулярная оценка сотрудников, которая и называется аттестацией. Считается, что эта процедура необходима для эффективного управления персоналом компании. Причем цели у разных организаций при этом могут быть абсолютно разные.
Тремя наиболее важными целями оценки деятельности персонала специалисты считают:
— улучшение текущей деятельности;
— определение производственных целей и задач;
— определение потребности в обучении.
Аттестация сотрудников неуправленческих должностей обычно проводится по следующим основным параметрам:
— отношение к работе;
— работа в команде;
— умение решать проблемы;
По результатам аттестации руководство определяет, есть ли у сотрудника необходимая для данного рабочего места компетенция. Если она есть — работник получает соответствующий (или выше) оклад. Сотрудники, которые имеют гораздо больше компетенции, чем необходимо на их месте, в результате аттестации становятся первыми кандидатами на более высокие должности. Если же оказывается, что у работника недостаточно компетенции, то формируется программа по его обучению и развитию или принимается решение о его замене.
Работникам такая проверка дает возможность увеличения заработной платы и продвижения по служебной лестнице. Работодателю аттестация позволяет оценить эффективность работы сотрудников, оптимизировать трудовой процесс, создать дополнительные стимулы для повышения квалификации работников, ответственности и дисциплины. А в ряде случаев — обеспечить возможность расторжения трудового договора с работниками, которые не соответствуют предъявляемым требованиям.
Однако следует помнить: увольнение сотрудников не может являться целью аттестации. Основная ее цель — обновление кадровой политики, которое идет на пользу и самой компании, и каждому работнику.
Нельзя считать, что, проведя аттестацию, работодатель может обеспечить себе право уволить неугодных работников. Аттестация — процедура строго формализованная, и малейшее отступление от предусмотренного порядка может свести на нет все ее результаты. Вот что нужно учесть, чтобы впоследствии у суда не возникло сомнений в законности и обоснованности аттестации.
По сложившейся практике в отношении работников организаций аттестационная комиссия дает одну из следующих оценок деятельности аттестуемого:
— соответствует занимаемой должности;
— соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год;
— не соответствует занимаемой должности.
Однако аттестационная комиссия дает свое заключение по вопросам, связанным с более полным использованием потенциала работников, прошедших аттестацию:
— может ли работник быть включен в состав кадрового резерва;
— что можно рекомендовать работнику и его руководителю для повышения эффективности труда данного работника;
— необходимость обучения и повышения квалификации;
— изменение заработной платы.
Таким образом, в соответствии с принятым в организации локальным нормативным актом об аттестации работников аттестационные комиссии могут принять одно из следующих решений:
1. Сохранить условия трудового договора.
2. Сохранить условия трудового договора и стимулировать работника.
3. Сохранить условия трудового договора с возложением на работника дополнительной обязанности — устранить замечания аттестационной комиссии и пройти в течение года со дня вынесения решения повторную аттестацию.
4. Изменить содержание трудового договора в части трудовой функции работника.
5. Прекратить трудовой договор. В соответствии с принятым в организации локальным нормативным актом об аттестации работников, аттестационные комиссии могут принять решение прекратить трудовой договор с работником по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Принятая комиссией оценка и рекомендации заносятся секретарем в аттестационный лист.
Результаты аттестации сообщаются аттестуемому работнику непосредственно после голосования. После ознакомления с записями результатов голосования и рекомендаций аттестационной комиссии аттестационный лист также подписывается работником, прошедшим аттестацию, после чего этот документ, заверенный печатью, хранится в личном деле работника до очередной аттестации.
Если аттестуемый обжалует результаты аттестации, его жалобу ни в коем случае нельзя оставлять без внимания. Необходимо подготовить письменный аргументированный ответ с подписями председателя комиссии и всех ее членов.
Руководитель подразделения, в котором трудится аттестуемый работник, обязан в недельный срок после проведения аттестации довести до генерального директора результаты аттестации. В представлении должны быть указаны рекомендации о продолжении (прекращении) трудовых отношений, переводе, об изменении (сохранении) объема выполняемых работ, о размере заработной платы, необходимости повышения квалификации работника.
На основании решения, подготовленного аттестационной комиссией, сведения о результатах проведенной аттестации отражаются в разд. IV личной карточки сотрудника по форме N Т-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.
Согласно приказу о мероприятиях по итогам аттестации необходимо подготовить приказы по каждому пункту: о переводах, поощрениях и других назначениях.
Сроки, в течение которых по итогам аттестации работодатель вправе принять решение о продолжении, изменении или прекращении трудовых отношений с работниками, Трудовым кодексом не установлены.
В п. 12 Постановления ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 05.10.1973 N 470/267, утвердившего Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи (на данный момент это единственный документ, который в целом регулирует рассматриваемый вопрос; он применяется в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ), сказано, что принять решение о переводе работника, признанного по результатам аттестации не соответствующим занимаемой должности, на другую работу с его согласия руководитель может в течение не более двух месяцев со дня аттестации. Если работника невозможно перевести на другую работу, руководитель организации может в тот же срок расторгнуть с ним трудовой договор.
Таким образом, по истечении двух месяцев перевод сотрудника на другую работу или его увольнение по результатам проведенной аттестации не допускается.
Если работник признан не соответствующим занимаемой должности, руководитель фирмы может его уволить на основании п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Вначале сотруднику нужно предложить другую работу. Об этом говорится в ч. 3 ст. 81 ТК РФ. Кодекс требует, чтобы сотруднику предлагалась не только равная, но и нижеоплачиваемая работа, которую он может выполнять по состоянию здоровья и квалификации. Поэтому работнику необходимо представить перечень всех имеющихся должностей. Если сотрудник отказался от предложенных вакансий, он может на самом предложении написать "От предложенной работы отказываюсь" или подать заявление на имя руководителя организации. Если работник от предложенных вакансий отказался или в организации не было подходящих вакансий, его увольняют. Руководитель фирмы должен издать приказ по форме N Т-8 (N Т-8а), утв. Постановлением N 1. Приказ следует составить в одном экземпляре. После того как документ подпишет руководитель фирмы, с ним под роспись нужно ознакомить сотрудника. Далее в трудовую книжку работника вносится запись об увольнении "Уволен в связи с недостаточной квалификацией, подтвержденной результатами аттестации, п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации".
Итак, зафиксированного в протоколе заседания аттестационной комиссии положения, что работник не соответствует занимаемой должности, недостаточно, чтобы уволить сотрудника. Суд оценивает результаты аттестации в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). По каждому такому факту нужно иметь подтверждающий документ — докладную записку непосредственного начальника сотрудника, акт за подписью не менее двух свидетелей, жалобы клиентов. В суде пригодятся не только итоговые документы, но и материалы аттестации — результаты тестирования, экспертные оценки, служебные характеристики, отчеты сотрудника о проделанной работе и т.д.